劳动争议之绩效考核相关法律问题浅析

（一）需明确绩效工资为工资结构的一部分

《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”用人单位可以根据自身的经营特点和经济效益确定工资结构，因此“基础+绩效”的工资结构符合相关规定。

实践中，用人单位通常会在劳动合同中明确“基础+绩效”的工资结构，在入职时由员工签字认同。如果劳动合同内没有约定绩效工资，用人单位单方面从原有的固定工资中拆出一部分作为绩效工资或以绩效没有达标为由克扣工资，很可能无法在劳动争议中获得支持。

对于员工而言，需要在签署劳动合同时仔细确认自己的工资结构，是否可能因为绩效考评而被扣减。例如在广西高院审理的（2020）桂民申3612号案中，法院认为，虽然该案中员工的劳动合同约定该员工的工资不低于XX元，但亦约定了“固定工资依据甲方薪酬管理制度，按照岗位级别套级后确定”“具体实发工资根据乙方工作能力结合甲方薪资考核以及规章制度发放”，因此法院认为该员工工资不属于固定工资，用人单位可以按照其薪酬管理制度进行调节。

（二）绩效制度需通过民主程序制定并向员工公示

根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定（详见下方表格），绩效考核制度应当通过民主程序制定（即经工会、职工代表大会或全体职工讨论通过），其内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定，且需向劳动者公示，否则该绩效考核制度不能作为用人单位绩效管理的依据。

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劳动争议案件中，用人单位需要对绩效制度已经通过民主程序制定、已向劳动者公示承担举证责任。如果证据不够充分，用人单位即使履行了相应程序也可能面临较大败诉风险。

1.制定程序

制定程序方面，用人单位可以通过提交相关制度的民主讨论会签到表、讨论记录、表决记录等文件来满足举证责任。

实践中，部分用人单位会对职工代表的组织形式进行规定，因此员工可能在劳动争议中主张参与绩效制度制定的职工代表人选不符合规定，希望判决公司不得根据该项制度进行绩效考核、扣发工资。该等主张与《公司法》中股东会、董事会决议可因召集程序违法而撤销的思路较为相似，但不同的是，司法实践中法院较少对用人单位职工代表组成形式进行审查。相关参考案例见下：

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话说回来，即使抛开司法审查因素，用人单位如要全面了解员工对绩效制度的意见、减少后续员工对绩效制度效力的纠纷，笔者还是建议用人单位注意使职工代表具有广泛代表性，例如以科室、部门等为单位进行职工代表推选，使职工代表真正反映广大职工的意愿。

2.向员工公示

需要注意的是，绩效考核制度通过民主程序制定并不等同于相关制度已完成公示。对于仅由员工代表或工会讨论通过的绩效制度，用人单位还需向全体员工公示。

用人单位可以通过提供绩效制度在单位内部系统公示的记录、员工参与该等制度培训的签到记录、该等制度是员工签署的劳动合同的附件、员工签收了含有绩效制度的员工手册等多种方式满足举证责任。相关参考案例见下：

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（三）绩效考核方式应含有客观、可量化的指标

绩效制度中的考核指标应当定性和定量相结合，用人单位依据纯定性评估和主观评估进行降薪、调岗甚至解除劳动合同在司法实践中不被认可的风险较大。相关参考案例见下：

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从上述案例还可以看出，用人单位在制定绩效制度时不仅需制定常规考核指标，还应考虑合理制定员工在考核不合格后调岗或培训期间的绩效考核指标，否则后续辞退员工时可能存在被认定为违法解除劳动合同的风险。

（一）用人单位可以根据绩效制度扣减员工绩效工资

实践中，用人单位对员工行使经济管理权，一般采取两种方式，一种为罚款，一种为扣减工资。

严格来说，罚款是行政处罚的一种，只有行政机关有权行使，用人单位不应在劳动规章制度中使用“罚款”这一表述。虽然在1982年发布的《企业职工奖惩条例》中规定用人单位可以给予员工行政处分并处罚款，但该条例已于2008年废止。

此外，《劳动合同法》第二十五条规定，除劳动者违反服务期和竞业禁止义务的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，用人单位劳动规章制度中规定的罚款（实际是违约金）除了针对员工违反服务期和竞业禁止义务两种情形外，均违反劳动合同法的强制性规定，不具有法律效力。

对于扣减绩效工资，早在1994年原劳动部发布的《工资支付暂行规定》就规定特定情况下可以进行扣减：

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一些地方法规也有类似的规定，如《北京市工资支付规定》（2007年修订，现行有效）第十一条规定，除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。

（二）扣减后员工月工资不得低于当地最低工资标准

《劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

因此，用人单位在员工正常提供劳动的前提下，扣罚绩效工资后，员工的基本工资也不应低于当地的最低工资标准。

（三）绩效考核结果需有事实证据支撑

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

因此，用人单位依据绩效考核进行降薪、调岗的，需提供相应证据支持，包括但不限于员工的工作业绩、工作失误、客户投诉、项目完成进度、调岗和培训的记录与凭证等。用人单位可将前述证据作为绩效考核结果的附件，以尽可能减少争议。相关参考案例见下：

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（四）绩效考核结果需告知员工

用人单位在绩效考核之后，需要将考核结果告知员工。《劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。司法实践中，用人单位如未履行告知程序或无法提供相应证据，可能需向员工支付其扣减的绩效金额。相关参考案例见下：

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由上可见，用人单位在向员工下发纸质绩效考核结果时，需要取得员工的签字确认并保留相关证据；如无法提供相应证据，用人单位以员工未及时提出异议进行抗辩的，可能无法获得法院支持。例如在北京一中院审理的（2023）京01民终5645号案中，法院认为用人单位提供的绩效考核表系打印件没有员工的签字确认，用人单位亦未举证证明其曾按照绩效管理制度规定向员工面谈绩效结果，故法院未采纳用人单位主张员工已收悉并认同考核结果的抗辩。

如果员工拒绝签字确认考核结果，用人单位可以系统公示、电子邮件或录音录像等方式送达相关的考核结果，以便固定证据。

（五）建议设置绩效考核结果的异议通道

用人单位在向员工送达相关的考核结果后，笔者建议设置相应异议通道。绩效考核过程中难免被认为掺杂了过多人为因素，设置绩效异议程序和通道有利于及时化解劳资矛盾，减少劳动争议案件的发生。

（一）不得以“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式解除劳动合同

《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

（二）不得以业绩不达标为由解除劳动合同

实践中，许多用人单位会通过内部制度规定，或者与员工签订“军令状”形式将业绩不达标与解除劳动合同直接挂钩。司法实践中，前述解除劳动合同的行为将构成违法解除。相关参考案例见下：

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（三）绩效考核结果较差，员工不配合用人单位培训计划或培训后仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才能解除劳动合同，即解雇是最后手段，以“无适当工作可安置”为底线。

关于“不能胜任工作”，《劳动法》及《劳动合同法》中均未对其进行明确定义，司法实践中对于“不能胜任工作”也未形成统一观点，故在此不做过多讨论。总体而言，法院支持用人单位认定员工不能胜任工作而可以合法解除劳动合同的案件比例较低。参考2014、2015年有关数据，全国各地法院在相关案件中，判定用人单位违法解除劳动合同的比例高达90%。在此仅例举几个法院认为用人单位可以合法解除劳动合同的案例以供参考。

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对于用人单位而言，在制定绩效考核制度时，制度内容需要符合法律法规规定，考核指标需要合法、合理，兼顾主观和客观指标。制定程序上，需履行民主程序，并在制定完成后进行公示告知。绩效考核时，相关考核结果需有事实证据支撑，考核结果也需及时告知员工并保留考核结果送达证据。如员工绩效考核结果较差，用人单位需做好培训及后续考核工作，并同样需注意做好考核参考证据留存、考核结果送达工作。

对于员工而言，需要注意用人单位发布或附在劳动合同或员工手册中的绩效考核制度，积极参加相关制度培训以了解绩效考核机制。如果认为绩效考核结果不符合实际情况，建议及时以书面形式表示异议，并与用人单位进行沟通或采取相应法律手段。